 |
 |
 |
 |
 |
 |
 |
 |
 |
 |
 |
 |
|---|
 |
 |
 |
||
|
Artigo A ANTECIPAÇÃO
DA TUTELA PREVISTA NOS ARTIGOS 273 e 461, § 3º, DO CPC.
Gilberto Antonio Medeiros
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O acórdão; 3. Breve síntese sobre a tutela específica; 4. Breve síntese sobre tutela efetiva; 5. Artigos 273 e 461, § 3º, Do Código de Processo Civil — Afinidades; 6. Pressupostos para concessão da tutela antecipada do art. 273 do diploma processual; 7. Requisitos para antecipação da tutela com fulcro no § 3º do art. 461 do Código de Processo Civil; 8. Bibliografia
1. Introdução Grandes foram as inovações trazidas pela reforma processual até agora implantada. A maioria delas visou dar efetividade ao processo, cuja morosidade é questão tormentosa para os jurisdicionados. A possibilidade de antecipar a tutela pretendida, independentemente de processo instrumental, ou seja, dentro do próprio processo de conhecimento, foi uma destas inovações manifestadas no artigo 273 e § 3º do artigo 461, ambos do diploma processual. No entanto, mesmo semelhantes as conseqüências jurídicas dos institutos mencionados, diferentes são os requisitos para sua concessão, não raramente confundindo os operadores do direito. Neste trabalho, comentaremos acórdão que tratou do tema.
2. O acórdão OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER — Tutela assecuratória — Inexigibilidade, para a concessão da medida, dos pressupostos da tutela antecipada com arrimo no artigo 273 do CPC — Suficiência de que o fundamento da lide seja relevante e que haja justificado receio de ineficácia do provimento final — Hipóteses em que patente a concorrência desleal, com violação do direito autoral, em que empresa voltada à publicação de matérias jurídicas reproduz artigo doutrinário com os mesmos erros gráficos cometidos pela editora que detinha o direito e a autorização para a publicação do referido trabalho — Inteligência do art. 461 do CPC. Ementa da Redação: Para a concessão da tutela específica ou assecuratória, previstas no art. 461 do CPC, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de não fazer, exige-se menos que nas demais demandas em que é postulada a tutela antecipada com arrimo no art. 273 do Estatuto Processual Civil, bastando que o fundamento da lide seja relevante e haja justificado receio de ineficácia do provimento final, como hipótese em que patente a concorrência desleal, com violação do direito autoral, em que a empresa voltada à publicação de matérias jurídicas reproduz artigo doutrinário com os mesmos erros gráficos cometidos pela editora que detinha o direito e a autorização para a publicação do referido trabalho. AgIn 170.461-4/4 — 1ª Câm. — j. 03.10.2000 — rel. Des. Guimarães e Souza. ACÓRDÃO — Vistos, relatados e discutidos estes autos de AgIn 170.461-4/4, da Comarca de São Paulo, em que é agravante Diário das Leis ou Diário das Leis Ltda., sendo agravados Kaisen Promoções e Eventos Ltda. e outra: Acordam, em 1ª Câm. de direito Privado do TJSP, por v.u., dar parcial provimento ao recurso. 1. Trata-se de agravo instrumento interposto contra ato judicial que, em ação denominada de "cumprimento de obrigação de não fazer cumulada com pedido de indenização’, indeferiu pedido de antecipação da tutela, fundado no parágrafo 3º do art. 461 do CPC. Sustenta a recorrente que "entendeu o MM. Juízo a quo que não estariam presentes os requisitos da prova inequívoca e do receio de ineficácia do provimento final, indispensáveis à concessão da antecipação dos efeitos da tutela postulada", mas "laborou em erro justamente por ter deixado de considerar, com a devida cautela, o fato de que a continuidade das atividades das agravadas — que reiteradamente valem-se do conteúdo da publicação do agravante para editar seu boletim (conforme largamente demonstrado pelos documentos que acompanharam da petição inicial) e, ainda mais, laboram fraudulentamente na captação de clientes ao utilizar de modo indevido o banco de dados do agravante - , fatalmente comprometerá a permanência do recorrente no mercado, tornando de todo inútil o provimento que ora se pretende". Recurso bem processado, com informação prestada pelo juízo da causa, porém, sem concessão de efeito ativo. 2. Na decisão recorrida deixou a MMa. Juíza registrado que "não há prova inequívoca autorizadora de antecipação da tutela nos termos do art. 461 do CPC, posto que a alegada reprodução indevida do boletim editado pela autora depende de demonstração no decorrer da instrução. Além disso, não está justificado o receio de ineficácia do provimento final". O art. 273 do estatuto processual dispõe que o Juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Esses requisitos, portanto, são indispensáveis quando se cuida de antecipação de tutela regulada pelo citado art. 273 do CPC. Em se tratando, todavia, de tutela específicas ou assecuratórias, previstas no art. 461 do mesmo diploma legal, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, a lei processual não exige, para a concessão da tutela liminar, aqueles requisitos já antes mencionados, expressamente previstos no art. 273, ou seja, a existência de prova inequívoca e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Basta, segundo prescreve o parágrafo 3º do art. 461, que o fundamento da demanda seja relevante e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Assim sendo, para a concessão da tutela específica ou assecuratória nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, exige-se menos que nas demais demandas em que é postulada a tutela antecipada com arrimo no art. 273 do CPC. A propósito, sobre o tema, Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, 3. ed., Malheiros, v. I, p. 312, observa que: "... no trato da tutela específica em casos de obrigação de fazer ou não fazer, o Código contém agora uma regra particular mandando antecipar a tutela sempre que presentes os requisitos da probabilidade razoável e risco de ineficácia da sentença (art. 461, par. 3º)" (o destaque não é do texto). Nelson Nery Júnior o Rosa Maria de Andrade Nery, em nota 13, p. 673, em seu Código de Processo Civil Comentado, 3. ed., esclarecem que: "A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461, par. 3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni juris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). É interessante notar que, para adiantamento da tutela de mérito na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que a mesma providência na ação de conhecimento tout court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 273 exige, para as demais antecipações de mérito: a) a prova inequívoca; b) o convencimento do Juiz acerca da verossimilhança da alegação; c) o periculum in mora (CPC 273 I) ou o abuso do direito de defesa do réu (CPC 273 II)". Nos casos dos autos, portanto, tratando-se de ação de obrigação de não fazer, não há necessidade da existência da prova inequívoca exigida pela MMa. Juíza. O que se impõe é que o fundamento da demanda seja relevante e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Relevante é o fundamento da demanda. Este fato é inegável. Com efeito, a agravante imputa à recorrida a prática da concorrência desleal, com violação do direito autoral. Os documentos apresentados neste recurso estão a demonstrar que os fatos alegados pela agravante têm procedência. Basta que se confrontem as publicações da autora com a da ré. Se não bastasse a repetição de temas relativos a textos legais e jurisprudência (que poderia ser fruto de mera coincidência. Difícil, mas não impossível!), o que evidencia a alegada concorrência desleal é a reprodução de artigo doutrinário, contendo os mesmos erros gráficos cometidos pela ora recorrente e, mais do que isso, o fato do autor do trabalho declarar, na correspondência reproduzida às f., que não remeteu artigos para nenhuma outra publicação e nenhum site jurídico e não autorizou a sua veiculação em nenhum órgão a não ser o da aqui agravante. De outra parte, assenta a decisão recorrida que "não está justificado o receio de ineficácia do provimento final". Neste ponto, a recorrente, por seu ilustre patrono, responde com superioridade: "O fundado receio de ineficácia da medida, se não concedida imediatamente, consiste na persistência da violação aos direitos do agravante do modo já exposto, e de forma irreparável, pois não haverá como desfazer os atos de veiculação e concorrência já ultimados". Além disso, tem razão a agravante quando acrescenta que as agravadas têm, em mãos, todos os elementos para prejudicar gravemente a empresa recorrente: têm o conhecimento do mercado, os contatos com a clientela, os artigos, textos, etc. que são publicados no BDI. Pelo exposto, fácil é concluir que estão, no caso em tela, preenchidos os requisitos do par. 3º do art. 461 do CPC, para que possa ser concedida a tutela liminarmente, como pleiteada pela agravante. Com fundamento no par. 4º do mesmo art. 461 fica imposta multa diária às rés, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), caso não se abstenham, após devidamente intimada, de editar, comercializar e, por qualquer forma, fazer circular ou divulgar a publicação denominada "MIB — Mercado Imobiliário". O pedido da agravante no sentido de que o feito tramita em segredo de justiça não pode ser apreciado nesta instância, porque não foi objeto de decisão no primeiro grau. O recurso é de reexame e não de exame. Deve, assim, se entender a recorrente, ser renovado no juízo da causa. Posto isto, dá-se provimento, em parte, ao recurso. O julgamento teve a participação dos Desembargadores Alexandre Germano (pres.) e Elliot Akel. São Paulo, 3 de outubro de 2000 — GUIMARÃES E SOUZA, relator.
3. Breve síntese sobre a tutela específica Como sabemos, o processo é o meio através do qual o Estado exerce a jurisdição; é o instrumento utilizado para dizer o direito. Através deste instrumento, o Estado busca a entrega da prestação jurisdicional de forma mais próxima possível da que o jurisdicionado obteria pelo cumprimento natural da obrigação inadimplida. Por esta razão, dizemos que o processo ideal é aquele que concretiza o direito por meio da entrega da prestação in natura, e quando este objetivo é alcançado há a entrega da prestação jurisdicional específica, ou seja, o exato resultado que o autor obteria, caso cumprida a obrigação espontaneamente pelo devedor. O ordenamento jurídico anterior, no tocante às obrigações de fazer ou não fazer, foi de certa forma negligente com o objetivo do processo, que é a prestação específica. Em raríssimos casos tratou de prevê-la , sendo que com referência às obrigações de não fazer, estas ficaram totalmente desamparadas, se limitando o ordenamento a prever a possibilidade do credor buscar tutela mediante sentença de natureza condenatória, a qual, quando proferida após moroso processo de conhecimento, obviamente já não possibilitaria a entrega da tutela in natura, ou seja, a abstenção do ato. Esta restrição à utilização da tutela específica pelo Código Processual de 1973 recebeu críticas de BARBOSA MOREIRA , pois "conhecendo o expediente adequado, furtou-se curiosamente a fazer dele o uso amplo que lhe sugeriam a política jurídica e a própria tradição do direito brasileiro, já chegada no Código de 1939 a grau de aprimoramento bastante para produzir uma figura genérica de tutela do credor, em matéria de obrigação de fazer e de não fazer, construída sobre o esquema de preceito initio litis, com aplicação imediata da sanção cominada, no caso de descumprimento: a ação cominatória do art. 302, XII". No entanto, sob a luz das diretrizes traçadas pela Lei 8.952/94, a qual deu nova redação ao caput do artigo 461 do Código de Processo Civil, estabelecendo que "na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento", surgiu novo cenário jurídico: agora, a tutela específica é autorizada em todas as ações de obrigação de fazer ou não fazer, e somente quando "impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente" é que haverá possibilidade da compensação pecuniária de perdas e danos.
4. Breve síntese sobre a tutela efetiva A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXV, determina que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Neste dispositivo se ampara o princípio do devido processo legal, o qual deve ser entendido não como o simples direito ao processo, mas sim, o direito amplo e irrestrito à adequada tutela jurisdicional. Esta norma garante o direito a uma ordem jurídica justa, o que equivale a uma decisão efetiva, adequada e, também, tempestiva, ou seja, a declaração judicial deve ser entregue ao jurisdicionado dentro de um prazo aceitável, sob pena de desconfiguração da justiça. Neste sentido, dispôs o § 3º do art. 461 que "sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada". Também outra inovação trazida pela reforma processual objetiva minimizar os efeitos da morosidade processual: o artigo 273, que trata da antecipação da tutela de forma genérica. Estabelece a possibilidade de antecipar os efeitos da tutela pretendida, em qualquer tipo de ação de conhecimento. Assim, a preocupação do legislador não se limitou a buscar a tutela específica: pretendeu, também, dar efetividade à ação. Não basta o ordenamento jurídico prever meios para promover a satisfação in natura do titular do direito; ele deve assegurar que a prestação jurisdicional seja entregue em tempo adequado, mesmo antes da sentença, se esta providência for necessária para a integridade do direito pleiteado.
5. Artigos 273 e § 3º Do Artigo 461 Do Código de Processo Civil - Afinidades Guardam semelhança as disposições contidas no § 3º do artigo 461 e no art. 273, ambos do código processual. Ressalta J. E. CARREIRA ALVIM que "embora os arts. 273 (obrigações de dar) e 461 (obrigações de fazer ou não fazer) tenham seus próprios pressupostos, justificadores da outorga da tutela antecipada e específica, liminarmente ou na sentença de mérito, não se pode negar a interferência que um exerce sobre o outro, no contexto de uma interpretação sistemática". A tutela antecipada do art. 273 poderá ser "revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada", exatamente como também disposto na última parte do § 3º do art. 461. Outrossim, para a concessão da tutela antecipada, necessário se faz a reversibilidade da providência, a qual, muito embora não de forma expressa, também é exigida pelo art. 461, pois caso contrário estar-se-ia violando o princípio constitucional do direito ao contraditório e ampla defesa. No entanto, em razão das peculiaridades das ações de obrigação de fazer ou não fazer e da possibilidade de aplicação genérica da antecipação prevista no 273, seus requisitos são distintos, sendo o segundo instituto mais exigente, como analisaremos.
6. Pressupostos para concessão da tutela antecipada do art. 273 do diploma processual Um dos requisitos mais marcantes exigidos para a concessão da tutela antecipada é a verossimilhança da alegação mediante prova inequívoca. Para J. E. CARREIRA ALVIM, a verossimilhança da alegação é a "pedra de toque da antecipação da tutela". Observamos que alguns julgados entendem que necessariamente esta prova deva ser escrita e assim, havendo necessidade de produção de provas, descabe a outorga da tutela antecipada. Conquanto as inovações trazidas pela Lei nº 10.444/2002 tenham incluído outros pressupostos para a concessão da antecipação de tutela – §§ 6 º e 7º do art. 273 —, vamos nos ater na questão da "prova inequívoca" prevista no "caput" do dispositivo. Prova inequívoca consiste na demonstração da grande probabilidade de ser verdadeiro os fatos alegados, concluindo J. E. CARREIRA ALVIM que "pode-se concluir que prova inequívoca deve ser considerada aquele que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou cuja autenticidade ou veracidade seja provável". Observamos, assim, que a tutela antecipada não se apresenta de forma não genérica e tão acessível quanto possa parecer, diante de seus rígidos requisitos.
7. Requisitos para a antecipação
da tutela com fulcro no § 3º do art. 461 Se a tutela antecipada prevista no artigo 273 do Código Processual exige a "verossimilhança" e "prova inequívoca" (obviamente, além dos outros já mencionados — §§ 6º e 7º)i, estes requisitos já não se observamos na antecipação prevista no § 3º do artigo 461. Este exige, tão somente, a relevância do fundamento e justificável receio de ineficácia do provimento final, termos estes que, muito embora guarde semelhança com aqueles empregados na formulação das demais medidas de urgência, à eles não são idênticos, por serem muito mais brandos. Neste sentido se manifestou o acórdão comentado, pois, realmente, não há que se exigir prova inequívoca para antecipar a tutela nas obrigações de fazer ou não fazer, pois a lei é silente quanto à este requisito. Sobre as diferentes exigências para concessão das providências de urgência, "é bastante difundido o entendimento de que a própria lei, prévia e abstratamente, estabeleceria diferente grau de plausibilidade para a concessão de cada uma das medidas de urgência previstas no ordenamento". Assim, por este entendimento, o fumus boni juris, exigido na tutela cautelar, representa um direito inferior que a "prova inequívoca da verossimilhança", exigida na tutela antecipada do art. 273 do CPC, que por sua vez diferencia-se do "fundamento relevante da demanda", exigido pelo § 3º do art. 461, estando este num posto intermediário. Logo, a diversidade de fórmulas para concessão das tutelas de urgência, uma para cada caso (art. 273, 461, § 3º e Livro III, que trata do processo cautelar; e legislação extravagante), refletiria uma gradação dos requisitos conforme o grau de gravidade decorrentes destas medidas. Estas medidas estariam, assim, dispostas na seguinte hierarquia: 1º) antecipação da tutela pelo art. 273; 2º antecipação da tutela pelo § 3º do art. 461 e 3º) as liminares no processo cautelar. Porém, EDUARDO TALAMINI critica este entendimento, pois "inúmeras providências cautelares estritamente conservativas são tão ou mais gravosas e drásticas do que a providências de antecipação de tutela (ex.: o seqüestro de bens constitutivos da garantia real vinculada à cédula de crédito rural, quando estes correspondem à totalidade ou a grande parte da produção do devedor)". No entanto, é unânime o entendimento de que os requisitos para concessão da tutela antecipada pelo art. 461, § 3º são muito mais brandos que para a tutela antecipada pelo art. 273. A discussão é gerada em torno das razões que levaram o legislador a exigir diferentes requisitos para as diferentes tutelas de urgência.
8. Bibliografia ALVIM, José
Eduardo Carreira. Ação Monitória e Temas
Polêmicos da Reforma Processual, Belo Horizonte: Del Rey,
2001.
|
 |
 |
 |